인허가 제도 (허가, 특허, 등록, 신고)

 

1. 허가

 

(1) 허가의 의의

허가란 일정한 행위나 영업을 예외 없이 금지하고 일정한 경우에 행정청의 행위를 통하여 이러한 금지를 해제하여 금지된 행위를 할 수 있게 허용하는 것을 말한다. 허가는 일정한 행위를 하기 위한 허가(행위허가)와 사업을 영위하기 위한 허가(영업허가)로 구분된다.

 

(2) 허가기준

허가 여부를 결정할 때에 행정청의 자의적인 판단을 방지하고, 국민에게 예측 가능성을 부여하기 위하여 법령에서 허가기준을 가능하면 구체적이고 명확하게 정할 필요가 있다. 그러나 허가기준이 자본금, 시설기준, 기술인력 등과 같이 객관적인 요소로만 되어 있지 않고 허가관청의 주관적 판단이 필요한 사항을 포함하고 있는 경우에는 부득이하게 이를 추상적으로 규정할 수밖에 없는 경우도 있다.

 

허가기준은일정한 기준에 해당하면 허가할 수 있다(하여야 한다)”와 같이 적극적 방식으로 정하기도 하고, 허가제의 취지가 부적격자를 배제하려는 것인 경우에는일정한 기준에 해당하면 허가하지 아니한다와 같이 소극적 방식으로 정하기도 한다.

 

한편, 허가 대상이나 요건 등을 규정할 때 허가를 받아야 하는 대상이나 갖추어야 할 요건을 규정하는 방식(포지티브 규정 방식)과 허가가 제한되는 대상이나 금지되는 요건을 규정하는 방식(네거티브 규정 방식 또는 원칙허용 규정 방식)이 있다.

 

2. 특허

강학상 특허는 특정인에 대하여 권리를 부여하거나 권리를 향유하면서 동시에 의무를 부담하게 되는 포괄적 법률관계를 설정하는 행정행위를 말한다.

 

현행법에서는 특허에 해당하는 경우 주로 면허라는 용어를 많이 쓰고 있다. 그 밖에 현행법상

특허라는 용어가 많이 사용되지 않는 이유는 특허라는 용어가 특정인에 대한 특혜라는 인상을 주기 때문에 그 대신 사용하기에 무난한면허허가라는 용어를 선택했기 때문인 것으로 보인다.

 

국가의 권리를 나누어주는 경우에는 나누어 주는 사람이 그 목적에 맞는 사람을 선택하는 것은 당연하므로, 특허는 그 성질상 행정청의 재량의 범위가 넓고, 법령상 특허의 요건도 추상적·다의적으로 규정되는 경우가 많다.

 

3. 등록

강학상 등록은 일정한 사실이나 법률관계를 행정기관에 갖추어 둔 장부에 등재하고 이에 따라 일정한 사실이나 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 것을 말한다. 본래의 의미에서의 등록은 사실이나 법률관계의 존부를 형식적으로 증명하는 것이므로 인허가 제도라고 볼 수는 없다.

 

그런데 현행법에서는등록을 허가와 신고의 중간에 속하는 인허가 제도로 운영하고 있는 경우가 많다.

 

등록 기준을 정하는 방식은 허가 기준을 정하는 방식과 같다. 다만, 허가제의 경우 행정기관이 허가 기준을 심사할 때 판단의 여지가 많은 데 따른 폐단을 없애기 위하여 허가제를 등록제로 전환하고 있는 점을 고려할 때 등록 기준은 허가제의 허가 기준보다 더 구체적이고 객관적으로 정해야 할 것이다.

등록을 한 자의 지위 승계와 행정처분 효과의 승계, 등록의 취소, 영업정지 등에 관한 사항은 영업허가의 경우와 유사하다.

 

4. 신고

강학상 신고는 어떤 사실의 존재나 행위자의 의사를 알리는 경우나 어떤 법률 상태의 존재 여부를 알리는 데 사용된다. 본래적 의미의 신고는 자기완결적 행위로서 적법한 요건을 갖추어 행정기관에 도달하면 그 효력이 발생하며, 신고와 별도로 행정청이 수리해야만 효력이 발생하는 것은 아니다.

이 경우 신고를 받은 행정기관은 신고 사항에 해당되는지와 구비서류 등이 갖추어져 있는지 등을 확인할 수 있으나 법령에 정하지 않은 사유를 심사하여 이를 이유로 접수를 거부할 수 없다(「행정절차법」 제40조제2항 참조).

만약 행정기관이 적법한 요건을 갖춘 신고의 접수를 거부하더라도 신고로서의 효력을 발생한다.

그러나 현행법상으로 행정청의 수리를 요하는 신고를 규정한 경우도 많다. 이 경우의 신고는 명칭만 신고일 뿐 그 실질은 일종의 완화된 형태의 허가에 해당한다.

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