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1. 민법의 법원

 

민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”고 규정함으로써 법률->관습법->조리를 법원으로 들고 있다. 민법 1조에서의 법률은 모든 성문법규를 총칭하지만 민법 185(물권법정주의)에서의 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.

※ 상법 제1(상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

 

2. 관습법

 

① 일반사회의 계속 반복된 관행과 일반인의 법적 확신이 있으면 관습법은 성립한다. 국가의 승인은 요하지 않는다.

 

② 관습법은 법원의 판결을 통하여 비로소 그 존재가 인정되나 성립시기는 법적 확신을 얻은 때에 소급한다.

 

③ 보충적 효력설

※ 민법 185(물권법정주의)에서는 대등적 효력 내지는 변경적 효력을 인정한다.

 

④ 구체적인 예

관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보. 분묘기지권, 사실혼, 명인방법

 

⑤ 소멸

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

 

⑥ 사실인 관습과 구별

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

 

사실인관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다(대법원 1983. 6. 14. 803231)

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민법 제1조 법원(法源)

 

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

1. 법률의 의미


1 에서의 법률은실질적 의미의 법률 의미하므로, 형식적 의미의 법률뿐만이 아니라 명령, 규칙, 조약, 조례 등도 민사에 관한 것은 법원(法源) 된다.

 

(1) 법률 : 실질적 의미 (공법상 농지법, 특허법, 광업법, 국토의 계획 이용에 관한 법률 민사에 관한 규정 포함)

 

(2) 명령 : 대통령 긴급명령, 위임명령

 

(3) 규칙 : 대법원 규칙

 

(4) 조약국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규

 

2. 관습법

 

(1) 성립요건 : 관행의 존재 + 법적확신법원의 판결을 통해 존재확인 (법적확신을 획득한 때로 소급적용)
사회의 거듭된 관행으로 생성된 생활규범이 관습법으로 승인되었더라도 나중에 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 관습법의 효력이 부정될 있다.
종중구성원을 성년남자만으로 한정한 종전의 관습법 부정, 조리의 법원성 인정

 

(2) 관습법의 존재에 관하여는 원칙적으로 당사자의 주장을 기다리지 않고 법원(法院) 직권으로 확정하여야 한다.
(1
: 법원 직권고려, 2 : 당사자 주장, 입증)

 

(3)   판례가 인정한 관습법 : 동산도담보, 습법상 법정지상권, 실혼, 인방법, 묘기지권

 

3. 민법의 법원성 부정

 

(1) 사실인 관습 (106) : 관행의 존재, 법적확신 ×

 

(2) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 관습에 의한다.
법률행위 해석기준, 당사자 의사보충 기능 (1 : 당사자 원용, 2 : 법원 직권판단 가능)

 

(3) 판례법 : 법원성 부정 (헌재 결정례는 법원성 인정), 당해 사건에 관하여 하급심을 기속

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민법총칙 판례 O, X 지문 (5)

 

Ÿ   정관의 필요적 기재사항-[, , , , , , ]이다. 명칭, 자산에 관한 규정, 목적, 사무소 소재지, 이사의 임면에 관한 규정, 사원자격 득실규정, 존립시기나 해산사유를 정한때 시기나 사유 ()

Ÿ   법인의 설립등기 사항은 명칭, 자산의 총액, 목적, 사무소, 존립시기나 해산사유, 이사의 성명과 주소, 이사의 대표권 제한이다. ()

Ÿ   이사의 임면규정은 필수적 등기사항이다. (×)

Ÿ   이사의 성명과 주소는 정관의 필요적 기재사항이다. (×)

Ÿ   이사의 대표권 제한은 정관의 필요적 기재사항이다. (×)

Ÿ   생전처분으로 재단 법인을 설립할 때는 출연재산은 ʻ법인이 성립한 때로부터ʼ 법인의 재산이 되므로 출연자와 법인 간에는 등기를 요하지 아니하나 법인이 부동산취득을 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 필요로 한다. ()

Ÿ   사원 자격득실 규정은 재단법인에는 사원이 없으므로 정관기재사항이 될 수 없다. ()

Ÿ   총회 결의 없이 대표자가 교회재산을 처분한 경우 무효이고 표현대리 규정이 준용되지 않는다. ()

Ÿ   비법인 사단의 구성원이나 대표자는 총회결의를 얻었어도 소송당사자가 될 수 없고 사단의 명의로 하거나 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송으로 할 수 있을 뿐이다. ()

Ÿ   법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 때는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ()

Ÿ   법인의 불법행위가 성립한 경우에 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상 책임을 면하지 못한다. ()

Ÿ   법인이 목적 범위 외의 행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 의결을 집행한 사원, 이사, 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다. ()

Ÿ   법인의 불법행위가 성립하려면 이사, 임시이사, 청산인, 특별 대리인등의 대표기관의 행위이어야 하며 감사, 지배인, 대표권 없는 이사의 불법행위는 법인에게 책임이 없다. ()

Ÿ   외형상 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배되었다 하더라도 법인의 불법행위가 성립한다. ()

Ÿ   대표기관의 행위가 직무에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 피해자가 법인에게 손해배상책임을 청구할 수 없다. ()

Ÿ   법인의 불법행위가 성립하면 법인은 피해자에게 무과실책임을 진다. ()

Ÿ   법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 대표기관의 개인적 책임은 면할 수 없다. ()

Ÿ   피해자에게 손해를 배상해준 법인은 대표자에게 구상권을 행사할 수 있다. 이때 이사와 법인은 피해자에게 ʻ부진정연대책임ʼ 진다. ()

Ÿ   대표기관의 직무범위를 벗어나서 법인의 불법행위 책임이 성립하지 않은 경우, 그 결의에 찬성한 사원, 이사, 대표자는 연대하여 손해배상책임을 진다. ()

Ÿ   이사가 수인인 경우 각자가 법인을 대표한다. ()

Ÿ   이사의 대표권 제한은 정관에 기재하지 않으면 효력이 없다. ()

Ÿ   이사의 대표권 제한은 등기하지 않으면 제3자가 악의인 경우에 한하여 대항할 수 없다. (×)

Ÿ   임시이사는 이사가 없거나 결원으로 손해가 발생할 우려가 있을 때 선임한다. ()

Ÿ   특별대리인은 법인과 이사의 이익이 상반되는 사항에 관해 법인의 대표기관이다. ()

Ÿ   감사는 임의기관이며 감사의 성명과 주소는 등기사항이 아니다. ()

Ÿ   사원총회는 사단법인에만 존재하고 재단법인에는 존재하지 않으며 최고 의사결정기관이며 필수기관이다. ()

Ÿ   사단법인의 정관 변경은 총사원의 2/3의 동의가 있는 때에 한하여 정관을 변경할 수 있다. ()

Ÿ   사단법인의 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 않으면 효력이 없다. ()

Ÿ   재단법인의 정관은 원칙적으로 변경할 수 없으나 예외적으로 허용된다. ()

Ÿ   재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다. ()

Ÿ   재단법인의 목적 달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 명칭이나 사무소 소재지 같은 경미한 사항을 변경할 수 있다. ()

Ÿ   재단법인의 목적 달성이 불가능한 경우 설립자나 이사가 주무관청의 허가를 얻어 설립취지를 참작하여 목적이나 정관을 변경할 수 있다. ()

Ÿ   매매계약의 목적이나 대금의 확정은 계약 당시에 반드시 구체적으로 확정해야 한다. (×)

Ÿ   법률행위 성립 후 목적이 이행불능이 된 경우 그 법률행위는 무효이다. (×)

Ÿ   반사회적 법률행위의 판단시기는 계약성립 당시가 기준이고 효력발생 시가 기준이 아니다. 그러므로 매매계약 체결 후에 반사회적 행위인 것을 알았다 하여도 계약의 내용대로 이행을 청구할 수 있다. ()

Ÿ   강제집행을 면할 목적으로 ʻ허위의 근저당권을 설정ʼ하는 행위는 사회질서에 위반하는 내용이 아니다. ()

Ÿ   법률행위의 ʻ성립과정ʼ 강박이 있었던 경우 의사표시의 형성과정에 하자 문제로서 취소문제일 뿐이고 반사회적 법률행위라고 할 수 없다. ()

Ÿ   불공정한 법률행위를 판단함에 있어서 대리인을 통해 매매 시 궁박은 본인을 기준으로 판단하나 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다. ()

Ÿ   급부와 반대급부의 현저한 불균형만을 입증하면 주관적 요건인 궁박이 추정된다. (×)

Ÿ   불공정행위를 당사자가 추인해도 효력이 없다.()

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민법 채권각론(채권법 각칙) 최신 대법원 판례 (8~13)

 

8. 조합원의 출자의무와 이익분배청구권

조합원은 조합에 출자의무를 지는 반면 이익분배청구권을 가지는데, 양자는 별개의 의무와 권리이므로, 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배를 거부할 수 없고, 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다. 다만 양자가 상계적상에 있는 경우에 상계할 수 있는 것은 별개의 것이다. 나아가 (위 내용과는 달리) 조합원들 사이에 출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 하는 것은 계약자유의 원칙상 허용된다(대판 2018. 1. 24, 201569990).

 

9. 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우 부당이득의 성부

계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않았다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대판 2018. 2. 28, 201645779).

 

10. 급부부당이득과 침해부당이득의 경우, 증명책임의 소재

당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 급부부당이득의 경우에는, 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장증명하여야 한다. 한편 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장증명하여야 한다. ㈁ 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 침해부당이득의 경우에는, 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대판 2018. 1. 24, 201737324).

 

11. 상계계약에서 한쪽 당사자의 채권이 불성립 또는 무효인 경우와 부당이득 여부

부당이득에서 이익을 얻는 방법에는 제한이 없으므로, 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것도 여기에 해당한다. ㈁ 상계계약은 당사자 사이에 서로 대립하는 채권이 유효하게 존재하는 것을 전제로 서로 채무를 대등액에 관하여 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약이다. 두 채권의 소멸은 서로 인과관계에 있으므로 한쪽 당사자의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 상대방의 채무면제도 당연히 무효가 된다. 이때 상대방의 채권이 유효하게 존재하였던 경우라면, 그 채권은 여전히 존재하는 것이 되므로 채무자는 그 채무를 이행할 의무를 부담한다. 채무자가 이를 이행하지 않았다고 해서 그가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 그리고 상대방의 채권도 불성립 또는 무효이어서 존재하지 않았던 경우라면, 그 채무자는 부존재하는 채무에 관하여 무효인 채무면제를 받은 것에 지나지 않으므로 채무를 이행할 의무도 없고 채무를 면하는 이익을 얻은 것도 아니다(대판 2017. 12. 5, 2017225978, 225985).

 

12. 건물을 타인에게 임대한 소유자가 수선의무를 위반하여 안전성을 갖추지 못한 설치보존상의 하자가 생긴 경우, 임차인에게 공작물책임을 부담하는지 여부

건물을 타인에게 임대한 소유자가 건물을 적합하게 유지관리할 의무를 위반하여 임대목적물에 필요한 안전성을 갖추지 못한 설치보존상의 하자가 생기고 그 하자 때문에 임차인에게 손해를 입힌 경우, 건물의 소유자 겸 임대인은 임차인에게 공작물책임과 수선의무 위반에 따른 채무불이행책임을 진다(대판 2017. 8. 29, 2017227103).

 

13. 방조에 의한 공동불법행위

실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린기사형 광고는 일반 독자로 하여금 광고가 아닌 보도기사로 오인하게 하여 이를 사실로 받아들일 가능성이 크다. 따라서 신문사 등이 기사형 광고를 게재하는 경우에는 그것이 광고임을 명확히 표시하여야 하고, 보도기시로 오인할 수 있는 표시나 표현을 사용해서는 안 된다. 그러므로 신문사 등이 광고주로부터 전달받은 허위 또는 과장 광고에 해당하는 내용을 보도기사로 게재함으로써 이를 광고가 아닌 보도기사로 신뢰한 독자가 광고주와 상거래를 하는 등으로 피해를 입었다면, 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서는 신문사 등도 방조에 의한 공동불법행위책임을 질 수 있다(대판 2018. 1. 25, 2015210231).

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민법 채권각론(채권법 각칙) 최신 대법원 판례 (1~7)

 

1. 광고를 청약으로 볼 수 있는 경우

광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만, 그 내용이 명확하고 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다(대판 2018. 2. 13, 2017275447).

 

2. 민법 제535(계약체결상 과실)의 유추적용을 부정한 경우

계약이 의사의 불합치로 성립하지 아니한 경우, 그로 인해 손해를 입은 당사자가 상대방에게 부당이득반환청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있는지는 별론으로 하고, 상대방이 계약이 성립되지 아니할 수 있다는 것을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 민법 제535조를 유추적용하여 계약체결상의 과실로 인한 손해배상청구를 할 수는 없다(대판 2017. 11. 14, 201510929)

 

3. 사용대차에서 유익비 상환을 청구할 수 없다고 본 사례

종중이 종중원에게 수십년간 종종 소유 토지를 무상으로 사용하게 한 경우, 이러한 장기간의 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 것이고, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 누린 종중원이 종중을 상대로 유익비 상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있다. 따라서 위 계약에는 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다(대판 2018. 3. 27, 20153914, 3921, 3938).

 

4. 차임증감청구권 행사로 인한 지연손해금의 기산시점

임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 그 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때가 이행기가 된다(그 다음 날부터 지연손해금이 생긴다)(대판 2018. 3. 15, 2015239508, 239515).

 

5. 대항요건을 갖춘 주택임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 이를 승낙한 후에 임대주택이 양도된 경우, 질권자는 누구에게 임대차보증금을 청구해야 하는가?

임차주택이 양도된 경우에 양수인은 임대인의 지위를 승계하므로 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 이는 임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 그 질권 설정을 승낙한 후에 임차주택이 양도된 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 종전 임대인은 임대차보증금반환채무를 면하게 되고, 질권자는 양수인을 상대로 질권의 목적인 임대차보증금반환채권을 청구하여야 한다(대판 2018. 6. 19, 2018201610).

 

6. 주택임대차계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어야만 우선변제권이 인정되는지 여부

주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다(대판 2017. 8. 29, 2017212194).

 

7. 변호사에게 소송위임을 하면서 약정한 보수액이 부당하게 과다한 경우, 신의칙에 근거하여 보수액을 감액할 수 있는지 여부

대법원은 종전부터 일관되게, 변호사에게 소송위임을 하면서 맺은 보수액에 대해서는, 그것이 여러 사정에 비추어 부당하게 과다한 경우에는, 신의칙에 근거하여 감액할 수 있다는 태도를 견지해 오고 있다. 즉 위 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있는데, 이러한 제한은 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다 한다(대판 1991. 12. 13, 918722; 대판 2009. 9. 10, 200940677; 대판 2014. 3. 27, 201250353; 대판 2014. 7. 10, 201418322; 대판 2016. 2. 18, 201535560; 대판(전원합의체) 2018. 5. 17, 201635833).

변호사외의 약정 보수액이 민법 제103(반사회질서의 법률행위)나 제104(불공정한 법률행위)에 해당하는 경우에는 그 약정 자체가 무효가 됨은 물론이다. 그러나 보수액 약정이 이 규정들을 직접 위반하는 것은 아니어서 약정 자체가 무효가 되지는 않는다고 하더라도, 그 약정 보수액이 부당하게 과다한 경우에는, 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출할 수 있는 민법 제2조의 신의칙의 기능에 기초하여 이를 감액할 수 있는 것으로 구성한 것이다.

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민법 채권법(총칙) 최신 대법원 판례 (1~7)

 

1. 상법 제54조의 상사법정이율

상법54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무에 관해 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 않는다(대판 2018. 2. 28, 201326425).

 

2. 민법 제391조 소정의 이행보조자의 요건

민법391조 소정의 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하다. 따라서 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(즉 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다). 또한 이행보조자가 채무자와 계약 등의 법률관계가 있어야만 하는 것은 아니고 제3자가 단순히 호의로 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어진 것이라면 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제되지 않는다(대판 2018. 2. 13, 2017275447).

* 전자상거래 사이트를 통해서 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 법인의 이사가 당시 드라마 촬영을 위해 리조트에 머무르던 촬영팀 승마교관인 에게 부탁하여 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 지도하에 승마체험을 하던 중 과실로 말에서 떨어져 상해를 입은 사안이다. 여기서 이행보조자로 보고, 그래서 법인을 상대로 계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구한 것을 인용하였다.

 

3. 채무를 이행하는 것이 법률상 금지된 경우와 이행불능

채무의 이행이 불가능하다는 것은 사회생활상 경험칙이나 거래상 관념에 비추어 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우도 이에 포함된다(대판 2017. 8. 29, 2016212524).

* 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 건축법에 따라 분할이 제한되는 경우, 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능이 되었다고 본 사례.

 

4. 민법 제397 1항 단서에서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 취지

금전채무불이행의 손해배상액에 관해 민법 제397 1항 단서에서 약정이율이 있으면 그 이율에 따르도록 한 것은, 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 충분하다고 하면 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되는 불합리가 발생하므로, 이를 고려해서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 것이다(대판 2017. 9. 26, 201722407).

 

5. 위약벌

위약금은 민법 제398 4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장증명되어야 한다(대판 2016. 7. 14, 201265973; 대판 2017. 11. 29, 2016259769).

 

6. 담보제공이 사해행위가 되지 않는 경우

채무자가3자로부터 자금을 차용하여 부동산을 매수하고 해당 부동산을 차용금채무에 대한 담보로 제공하거나, 채무자가 제3자로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기 전에 소유권이전등기를 마치고 해당 부동산을 매매대금채무에 대한 담보로 제공한 경우와 같이 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 없는 경우에는 그 담보제공행위를 사해행위라고 할 수 없다(대판 2017. 9. 21, 2017237186).

 

7. 채권자취소권의 제척기간

채권자취소권에서 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위 취소소송의 상대방에게 있다. ㈁ 사해행위가 있은 후 채권자가 취소원인을 알면서 피보전채권을 양도하고 양수인이 그 채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하는 경우, 그 채권의 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하여야 한다(대판 2018. 4. 10, 2016272311).

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민법총칙 판례 O, X 지문 (3)

 

Ÿ   판례에 의하면 태아인 동안 태아는 아직 사람이 아니므로 권리능력이 없어 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. (×)

Ÿ   통설에 의하면 태아가 살아서 출생하면 권리능력을 인정하므로 살아서 출생한 때에 비로소 가해자에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. (×)

Ÿ   해제조건설에 의하면 태아인 동안에도 법정대리인이 가해자에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. ()

Ÿ   교통사고로 사산하여 유산된 경우 태아는 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수 없다. ()

Ÿ   미성년자가 대리인의 동의 없이 한 법률행위는 미성년자 본인이나 법정대리인이 단독으로 취소할 수 있다. ()

Ÿ   미성년자가 취소하면 미성년자측은 선의, 악의 불문하고 현존이익만 반환하며 미성년자 측에서 현존이익이 없음을 입증하여야 한다. ()

Ÿ   법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. ()

Ÿ   미성년자가 처분이 허락된 재산의 처분을 하기 전에 법정대리인은 이를 취소(철회)할 수 있는데 이는 소급효가 없다. ()

Ÿ   미성년자는 부담 없는 증여를 받거나 채무면제를 받는 일은 단독으로 할 수 있으나 부담 있는 증여를 받는 일, 경제적으로 유리한 매매계약체결, 상속의 승인은 단독으로 할 수 없다. ()

Ÿ   제한능력자와 거래한 상대방은 제한능력자가 능력자로 된 후에 1월 이상의 유예기간을 정하여 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 ʻ추인ʼ 것으로 본다. ()

Ÿ   제한능력자가 능력자로 되기 전에 상대방은 법정대리인에게 확답을 촉구할 수 있고 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 ʻ추인ʼ 것으로 본다. ()

Ÿ   제한능력자에게 특별한 절차가 필요한 경우, 확답촉구기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 ʻ취소ʼ 것으로 본다. ()

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민법총칙 판례 O, X 지문 (2)

 

Ÿ   무권대리인이 본인의 지위를 단독상속한 경우 무권대리인이 본인의 지위에서 무권대리행위의 추인을 거절을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 아니한다. ()

Ÿ   국토이용관리법상 토지거래 허가를 잠탈할 목적으로 토지거래를 한 자가 스스로 거래 행위의 무효를 주장하는 것은 신의칙 위반이 아니므로 허용된다. ()

Ÿ   미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 경우 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 들어 이를 취소하는 것은 신의칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다. ()

Ÿ   근로자가 면직 후 바로 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령하였다가 그로부터 9년이 지나서 새삼스럽게 면직처분의 무효를 주장하는 것은 실효의 원칙에 따라 허용되지 않는다. ()

Ÿ   대항력을 갖춘 임차인이 임차보증금에 대하여 권리주장을 하지 않겠다는 확인서를 저당권자에게 작성해주고 나서 그 건물의 경매절차에서 배당요구를 하는 것은 금반언의 원칙에 반하여 허용되지 않는다. ()

Ÿ   권리의 행사가 권리남용에 해당하려면 주관적으로 권리행사의 목적이 오로지 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 권리행사자에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 권리의 행사가 사회절서에 위반되는 경우이어야 한다. ()

Ÿ   비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다면 그러한 사정만으로 권리남용이 성립할 수 있다. (×)

Ÿ   권리자의 권리남용에 대하여 상대방이 권리의 남용을 주장하지 않는 경우 법원은 이를 직권으로 판단할 수 있다. ()

Ÿ   권리행사로 상대방의 권리를 침해하였다면 불법행위가 성립한다. ()

Ÿ   피상속인의 생존 시에 상속포기각서를 작성한 경우 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 권리남용에 해당하지 않는다. ()

Ÿ   태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 본다. ()

Ÿ   태아는 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없고, 증여를 받을 수 없으며 태아인 동안 부에 대한 인지청구권이 없다. ()

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민법총칙 판례 O, X 지문 (1)


Ÿ   민법 제1조의 법률은 실질적 의미의 민법을 말하므로 형식적 의미의 민법전뿐만 아니라 명령, 조례, 규칙, 국제법규 등을 포함한다. ()

Ÿ   관습법은 오랜 관행의 존재와 구성원의 법적 확신을 얻은 때 성립하고 ʻ법원에 의하여 판결을 얻은 때ʼ 성립하는 것이 아니다. 그러므로 법원의 판결은 관습법의 성립요건이 아니다. ()

Ÿ   관습법이 헌법질서에 부합하지 아니하는 경우 관습법의 법적 규범력은 부인된다. ()

Ÿ   신의칙은 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범이다. ()

Ÿ   신의칙에 반하는 소권의 행사는 허용되지 아니한다. () 05

Ÿ   신의칙 위반, 또는 권리남용은 당사자의 주장이 없는 경우 법원이 직권으로 판단할 수 없다. (×)

Ÿ   신의칙 위반으로 권리행사가 부정되려면 상대방에게 ʻ신의를 공여ʼ하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없을 정도의 상태에 이르러야 한다. ()


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6회 행정사 2차 민법[계약], 행정절차론 시험문제

 

민법[계약]

 

[문제1] 甲은 2018. 2. 1. 자신의 소유인 X주택을 매매대금 10억 원에 乙에게 매각하는 매매계약을 체결하면서, 계약금은 1억원으로 약정하였다. 乙은 甲에게 계약금 1억 원 중 3,000만 원은 계약 당일에 지급하였고, 나머지 7,000만 원은 2018. 2. 15. 지급하기로 약정하였다. 다음 각 독립된 물음에 답하시오. (40)

 

물음 1) 甲이 2018. 2. 10. 계약금에 기하여 매매계약을 해제하고자 할 때, 계약금의 법적 의미와 甲은 얼마의 금액을 乙에게 지급하고 계약을 해제할 수 있는지에 관하여 설명하시오. (20)

 

물음 2) 乙은 甲에게 2018. 2. 15. 지급하기로 한 나머지 계약금 7,000만 원을 지급하였다. 한편, 위 매매계약에서 중도금 3억 원은 2018. 6. 1. 지급하기로 약정하였다. 乙은 X주택의 시가 상승을 예상하면서 2018. 5. 1. 甲을 만나 3억 원의 지급을 위하여 자기앞수표를 교부하였으나, 甲은 이의 수령을 거절하였다. 그 후, 甲은 2018. 5. 5. 수령한 계약금의 2배인 2억원의 자기앞수표를 乙에게 교부하면서, 매매계약 해제의 의사표시를 하였다. 乙은 이의 수령을 거절하였으며, 甲은 2억 원을 공탁하였다. 이러한 경우, 매매계약이 해제되었는지 여부에 관하여 설명하시오. (20)

 

[문제2] 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임의 성립요건과 책임의 내용을 설명하시오. (20)

 

[문제3] 甲은 乙이 소유한 X토지상에 건물을 지어 음식점을 경영할 목적으로, 乙과 X토지에 대한 임대차계약을 체결하였다. 그 후 甲은 건물을 신축하여 음식점을 경영하고 있다. 한편, 임대차 계약서에는 임대차 기간 만료시 甲은 X토지상의 건물을 철거하고 원상회복하여 X토지를 반환한다는 특약이 기재되어 있다. 이러한 경우 임대차기간이 만료된 때에, 甲이 신축한 건물과 관련하여 乙에게 주장할 수 있는 지상물매수청구권에 관하여 설명하시오. (20)

 

[문제4] 甲은 2018. 7. 25. 자신의 X도자기를 乙에게 50만원에 매각하였다. 매매계약에서 X도자기의 인도일은 2018. 8. 5.로 하면서, X도자기의 인도시에 甲이 50만원의 매매대금을 받기로 하였다. 2018. 8. 4. 甲의 친구 丙이 X도자기를 구경하던 중 丙의 과실로 X도자기가 완전히 파손되었다. 이러한 경우 甲은 乙에게 매매대금 50만원의 지급을 청구할 수 있는지 여부를 설명하시오. (20)

 

행정절차론

 

[문제1] 관할 행정청 A는 甲에 대해 부담금 부과처분을 하면서 행정절차법상 요구되는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지 않았다. 甲은 자신에 대한 부담금 부과의 근거와 이유를 정확히 알 수 없었으나 납부기한의 도과로 인한 불이익을 우려하여 일단 부담금을 납부하였고, 이후 자신에 대한 부담금 부과처분은 이유제시의 하자가 있는 위법한 것임을 이유로 부담금 부과처분에 대해 취소소송을 제기하였다. 다음 물음에 답하시오. (40)

 

물음 1) 甲이 납부한 부담금이 내용적으로 정당한 경우에도 법원은 이유제시의 하자가 있음을 이유로 부담금 부과처분을 취소할 수 있는지 설명하시오. (20)

 

물음 2) 취소소송의 계속 중에 A가 甲에게 부담금 부과의 근거와 이유를 구체적으로 제시하였다면, 이유제시의 하자는 치유되는지 설명하시오. (20)

 

[문제2] 甲은 질서위반행위로 인하여 과태료 부과처분을 받았다. 질서위반행위규제법에 따를 때 다음 각각의 경우에 위 과태료 부과처분이 적법한지 설명하시오. (20)

 

물음 1) 甲이 위 위반행위에 대한 고의 또는 과실이 없었고, 설령 고의가 있었다고 하더라도 위 위반행위가 위법한 줄 몰랐던 경우 (10)

 

물음 2) 甲이 18세이지만 심신장애로 인하여 자신의 행위의 옳고 그름을 판단할 능력이 없었던 경우 (10)

 

[문제3] 행정기관의 장 A는 조사원 B로 하여금 행정법규 위반이 의심되는 甲의 사업장에 출입하여 현장조사를 실시하고자 한다. 행정조사기본법상 현장조사의 절차 및 제한에 관하여 설명하시오. (20)

 

[문제4] 공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공공기관의 정보 비공개결정에 대한 청구인의 불복 구제 절차에 관하여 설명하시오. (20)

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