무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별기준 및 무효와 취소의 이론적 구별기준

1. 무효와 취소의 구별

무효는 처음부터 효력이 없으나, 취소의 경우 성립에 하자가 있어도 취소가 있기 전까지는 효력을 가지나, 취소권을 행사함으로써 효력을 잃는다.

 

2. 무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별기준

 

(1) 하자효과의 개별화이론

무효와 취소는 하자의 종류와 정도, 관계되는 이익도 고려하여 구체적․개별적으로 결정해야 한다.

즉 하자있는 행정행위의 효과는 행위의 본질, 사회적 기능 등을 고려하여 개별적․구체적으로 결정되어야 하며, 미리 하자의 태양(態樣)을 무효인 것과 취소할 수 있는 것으로 고정시키는 것은 부당하다고 한다. ‘하자의 치유와 전환이론’도 개별화이론이 적용된 것이다.

 

(2) 무효ᆞ취소구별의 상대화이론

하자의 중대․명백성은 재판관의 판단의 기준이 되기는 하지만 판결에 의해 확정되기 전까지는 누구도 무효인지 취소인지 말할 수 없다고 하여 무효와 취소의 구별의 상대화를 주장하기도 한다.

 

(3) 중대명백설(通,判)

행정행위가 내용상 중대한 법규위반이고(중대성), 또한 외관상 명백한 하자가 있는 경우(명백성)에 무효 사유가 된다.

여기서 하자의 ‘중대성’이라 함은 하자의 정도 즉 하자의 깊이를 말하는 것이고, 하자의 ‘명백성’이라함은 하자의 가시성(可視性)을 의미하는 것이다. 중대성과 명백성 중 하나에 이르지 않은 경우에는 취소 사유에 그친다고 한다.

 

(4) 중대설

행정행위에 중대한 하자만 있으면 무효사유가 되고, 하자가 명백할 것을 요구하지는 않는다. 이 견해에서는 하자가 중대하고 명백하면 무효를 넘어 ‘부존재’ 상태로 보아야 한다고 한다.

 

(5) 명백성보충요건설

무효사유가 되기 위해서 중대성은 언제나 필수 요건이나 명백성은 언제나 요구되는 것은 아니고 ‘법적 안정성’이나 ‘제3자 신뢰보호’를 위해 필요한 경우에 요구되는 요건이라고 한다. 따라서 제3자의 이해관계가 개입하지 않는 경우에는 명백성은 요구되지 않는다.

 

(6) 조사의무위반설(객관적 명백설)

이 견해는 중대성을 필수요건으로 하면서 공무원의 조사의무를 개입시켜 명백성의 사유를 완화하여 넓게 인정하고자 하는 견해이다. 즉 ‘공무원이 직무수행에 요구되는 통상의 조사를 하면’ 하자가 명백해지는 경우에는 명백성을 인정하자는 견해이다.

 

3. 무효와 취소의 이론적 구별기준

 

(1) 순수이론적 견해

법률행위의 요건을 정하고 있는 법률은 모두 동등한 가치라는 전제아래 법률요건을 결여하면 무조건 무효가 되고, 당해 법규에 취소할 수 있다는 특별한 규정이 있으면 취소 원인이 된다는 견해이다(Kelsen, Merkle 등).

 

(2) 목적론적 견해

법률행위의 요건을 정한 법률의 가치에 경중(輕重)의 차이를 인정하고 이에 따라 하자의 효과에 차이를 인정한다.

 

① 취소를 원칙으로 하는 견해

오토 마이어(O. Mayer) 행정행위는 그 자체가 구속력이 있고, 자기확인력이 있다는 것을 전제로 하자가 있더라도 일단 유효하게 성립하고 권한 있는 기관의 취소로 비로소 효력을 잃다. 다만 행정기관이 아닌 자의 행위, 권한 밖의 행위는 무효라고 한다.

 

② 무효ᆞ취소를 함께하는 견해

하자의 효과로 무효와 취소를 인정하되, 다시 어느 것을 주로하느냐에 따라 무효를 주로 하는 견해와 취소를 주로 하는 견해로 견해가 갈린다.

무효를 주로 하는 견해는 무효와 취소를 함께 인정하되, 행정법규의 강행성과 행정작용의 공익성을 전제로 하자 있는 행정행위는 주로 무효가 된다는 주장이며, 취소를 주로 하는 견해(Fleiner, Andresen)는 행정행위의 적법성보장, 상대방의 신뢰보호 등을 이유로 하자있는 행정행위는 주로 취소가 된다는 주장이다.

 

4. 무효와 취소의 구별의 어려움

① 현실적으로 무효사유인지 취소사유인지 구별하기는 어렵다.

 

② 실무상 취소소송이 제기된 경우 법원은 무효인 위법인지, 취소인 위법인지 묻지 않고 위법하면 취소판결을 내린다(1999.4.27 대판 97누6780).

 

③ 또 무효선언적 취소소송(무효선언을 구하는 취소소송) 인정(판례 1984.5.29.84누175) 단 이 경우에도 취소소송의 제소요건이 준수되어야 한다.

 

④ 반대로 무효확인소송에서 취소사유임이 밝혀진 경우 취소판결을 할 수 있는지가 문제된다. 판례는 이를 인정하고 있다. 취소소송의 제기요건을 갖추고, 원고의 의사가 무효확인판결만을 받겠다는 것이 아닌 이상 무효등확인소송에는 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다.

 

⑤ 무효확인청구를 주위적 청구로 하고 취소청구를 예비로 하거나 추후 병합할 수 있다. 반대로 취소청구를 주위적청구로 하고 무효확인청구를 예비적 청구로 할 수는 없다.

취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이고, 무효확인소송의 소송물은 처분의 무효인 위법성 여부이다. 따라서 양자의 소송물은 중복되나, 취소소송의 소송물이 무효확인소송의 소송물보다 크다.

 

⑥ 같은 이유로, 무효확인소송에서 패소판결 후 취소소송을 제기하는 경우 기판력에 저촉되지 으나, 반대로 취소판결에서 패소후 무효확인소송을 제기하는 것은 기판력에 저촉된다.

 

⑦ 취소소송이 부적법한 경우 무효확인소송으로 변경할 수 있다.

⑧ 행정청은 무효인 행정행위가 유효인 행정행위로 오인될 수 있으므로 직권으로 취소할 수 있다.