1. 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다.

2. 소사장이 수행하였던 업무가, 그 성질에 비추어 볼 때 작업 방법에 대한 관리자의 구체적이고 세부적인 지시가 필요한 업무로 보기는 어려운 경우에는 소사장이 관리자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받았는지 여부를 기준으로 하여 지휘감독관계가 존재하였는지 여부를 판단하는 것은 적절하다고 보기 어렵고 그 지휘감독관계는 간접적이고 포괄적인 지휘관계만 존재하면 충분하다.

대법원 2016. 5. 26. 선고 2014도12141 판결

요 지

1. 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장(小社長)의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다.

2. 소사장인 G, H가 이 사건 회사로부터 근로시간을 기준으로 계산한 시급을 매월 15일에 받았을 뿐만 아니라 야근수당도 근로시간으로 계산해 받은 점, 외출을 할 때에도 회사의 허락 또는 동의를 구하였으며 출퇴근 시간이 정해져 있어 항상 출퇴근카드를 작성한 점, 휴가 기간도 7월 말에서 8월 초로 정해져 있어 이 기간 동안에만 휴가를 사용할 수 있었던 점, 이 사건 회사가 G, H 등을 대신해 부가가치세와 종합소득세의 신고·납부의무를 대행해준 점 등에 비추어 보면, G, H는 이 사건 회사와 사이에 체결한 계약의 형식에 관계없이 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, G, H가 소사장으로 근무하는 기간 동안 사업자등록을 한사실이 있다거나, 이른바 4대 보험에 가입한 사실이 없다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다.