직접강제의 의의, 근거와 한계 및 권리구제

1. 의의

 

(1) 의의

행정상 직접강제란 행정법상의 의무불이행에 대하여 직접 의무자의 신체․재산에 직접 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현시키는 행정상의 강제집행을 말한다. 예컨대, 허가를 받지 아니하고 영업을 하거나, 영업정지명령에도 불구하고 계속 영업을 하는 경우 행정기관이 직접 영업장소를 폐쇄하는 경우(식품위생법 제79조) 등이 여기에 속한다.

 

이것은 직접 재산, 신체에 강제력을 가하는 것으로, 대집행이나 이행강제금이 부적합하거나 실효를 거둘 수 없을 때 하는 최후의 수단이다. 그 대상은 대체적 작위의무, 부작위의무, 수인의무 등 일체의 의무불이행에 대하여 할 수 있다.

 

(2) 대집행과의 구분

직접강제는 의무자가 의무를 이행하지 않은 경우에 직접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 것으로 대집행이외의 것을 말한다.

 

따라서 직접강제에는 부작위의무, 대체적 작위의무, 비대체적 작위의무가 모두 대상이 된다.

 

예컨대 예방접종의 명령에 응하지 않는 경우(비대체적 작위의무)에 강제로 예방접종을 시행하는 경우가 여기에 해당된다.

 

그런데, ‘대체적 작위의무’의 경우 주로 대집행의 대상이 되는 행위여서, 과연 어떤 경우에 대집행이 되고, 어떤 경우에 직접강제가 되는지 이를 구분하여 판단하기가 쉽지 않다. 그래서 독일의 경우 행정청이 스스로 집행하는 자력집행은 직접강제로, 제3자가 대신 집행하는 타자 집행은 대집행으로 구분하고 있다.

 

또한 양자의 차이에 대해 대집행은 대신 적법한 상태로 만들어 주는 것이고, 직접 강제는 위법한 상태의 중지에 그친다는 구분기준도 있으나 구분이 쉽지는 않다. 또 예컨대 해상에서 소유자를 알 수 없는 유해물의 제거와 같이(해군기지법 제7의2③) 의무자를 알 수 없는 경우에 하는 강제적 의무이행은 모두 직접강제가 된다.

 

 

2. 근거와 한계

직접강제에 대한 일반법은 없고, 군사시설보호법 제9조(강제퇴거), 출입국관리법 제46조(강제퇴거), 식품위생법 제79조(영업장 폐쇄명령등), 공중위생관리법 제11조(영업장 폐쇄명령 등) 등 개별법에서 인정하고 있다.

 

직접강제는 대집행이나 이행강제금으로 그 이행을 확보하기 어려운 경우에 하는 가장 강력한 강제수단이므로 최후적 수단으로만 활용되어야 하고 비례원칙에 부합하여야 한다.

 

3. 권리구제

직접강제는 권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상적격을 가질 수는 있으나 보통 직접강제는 신속히 종료되므로 권리보호의 실익이 없는 경우가 보통이다. 또 위법한 직접강제로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상법이 정하는 바에 따라 국가배상을 청구할 수 있다.