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민법 제1조 법원(法源)

 

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

1. 법률의 의미


1 에서의 법률은실질적 의미의 법률 의미하므로, 형식적 의미의 법률뿐만이 아니라 명령, 규칙, 조약, 조례 등도 민사에 관한 것은 법원(法源) 된다.

 

(1) 법률 : 실질적 의미 (공법상 농지법, 특허법, 광업법, 국토의 계획 이용에 관한 법률 민사에 관한 규정 포함)

 

(2) 명령 : 대통령 긴급명령, 위임명령

 

(3) 규칙 : 대법원 규칙

 

(4) 조약국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규

 

2. 관습법

 

(1) 성립요건 : 관행의 존재 + 법적확신법원의 판결을 통해 존재확인 (법적확신을 획득한 때로 소급적용)
사회의 거듭된 관행으로 생성된 생활규범이 관습법으로 승인되었더라도 나중에 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 관습법의 효력이 부정될 있다.
종중구성원을 성년남자만으로 한정한 종전의 관습법 부정, 조리의 법원성 인정

 

(2) 관습법의 존재에 관하여는 원칙적으로 당사자의 주장을 기다리지 않고 법원(法院) 직권으로 확정하여야 한다.
(1
: 법원 직권고려, 2 : 당사자 주장, 입증)

 

(3)   판례가 인정한 관습법 : 동산도담보, 습법상 법정지상권, 실혼, 인방법, 묘기지권

 

3. 민법의 법원성 부정

 

(1) 사실인 관습 (106) : 관행의 존재, 법적확신 ×

 

(2) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 관습에 의한다.
법률행위 해석기준, 당사자 의사보충 기능 (1 : 당사자 원용, 2 : 법원 직권판단 가능)

 

(3) 판례법 : 법원성 부정 (헌재 결정례는 법원성 인정), 당해 사건에 관하여 하급심을 기속

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