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1. 민법의 법원

 

민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”고 규정함으로써 법률->관습법->조리를 법원으로 들고 있다. 민법 1조에서의 법률은 모든 성문법규를 총칭하지만 민법 185(물권법정주의)에서의 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다.

※ 상법 제1(상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

 

2. 관습법

 

① 일반사회의 계속 반복된 관행과 일반인의 법적 확신이 있으면 관습법은 성립한다. 국가의 승인은 요하지 않는다.

 

② 관습법은 법원의 판결을 통하여 비로소 그 존재가 인정되나 성립시기는 법적 확신을 얻은 때에 소급한다.

 

③ 보충적 효력설

※ 민법 185(물권법정주의)에서는 대등적 효력 내지는 변경적 효력을 인정한다.

 

④ 구체적인 예

관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보. 분묘기지권, 사실혼, 명인방법

 

⑤ 소멸

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

 

⑥ 사실인 관습과 구별

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

 

사실인관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다(대법원 1983. 6. 14. 803231)

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민법 제1조 법원(法源)

 

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

1. 법률의 의미


1 에서의 법률은실질적 의미의 법률 의미하므로, 형식적 의미의 법률뿐만이 아니라 명령, 규칙, 조약, 조례 등도 민사에 관한 것은 법원(法源) 된다.

 

(1) 법률 : 실질적 의미 (공법상 농지법, 특허법, 광업법, 국토의 계획 이용에 관한 법률 민사에 관한 규정 포함)

 

(2) 명령 : 대통령 긴급명령, 위임명령

 

(3) 규칙 : 대법원 규칙

 

(4) 조약국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규

 

2. 관습법

 

(1) 성립요건 : 관행의 존재 + 법적확신법원의 판결을 통해 존재확인 (법적확신을 획득한 때로 소급적용)
사회의 거듭된 관행으로 생성된 생활규범이 관습법으로 승인되었더라도 나중에 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 관습법의 효력이 부정될 있다.
종중구성원을 성년남자만으로 한정한 종전의 관습법 부정, 조리의 법원성 인정

 

(2) 관습법의 존재에 관하여는 원칙적으로 당사자의 주장을 기다리지 않고 법원(法院) 직권으로 확정하여야 한다.
(1
: 법원 직권고려, 2 : 당사자 주장, 입증)

 

(3)   판례가 인정한 관습법 : 동산도담보, 습법상 법정지상권, 실혼, 인방법, 묘기지권

 

3. 민법의 법원성 부정

 

(1) 사실인 관습 (106) : 관행의 존재, 법적확신 ×

 

(2) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 관습에 의한다.
법률행위 해석기준, 당사자 의사보충 기능 (1 : 당사자 원용, 2 : 법원 직권판단 가능)

 

(3) 판례법 : 법원성 부정 (헌재 결정례는 법원성 인정), 당해 사건에 관하여 하급심을 기속

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