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권리와 의무: 지배권ㆍ청구권ㆍ형성권, 물권과 채권, 의무와 채무, 채무와 책임

젊은시인 — Fri, 31 Jan 2025 16:45:15 +0900

1. 권리

(1) 의의

일반적으로 권리란 일정한 이익을 향유할 수 있도록 법이 부여한 힘을 말한다. 권리는 그 내용에 따라 재산권, 인격권, 신분권, 사원권 등으로 나누고, 권리의 작용을 중심으로는 지배권, 형성권, 청구권으로 분류하기도 한다.

(2) 지배권ㆍ청구권ㆍ형성권

① 지배권은 권리의 객체에 직접 지배력을 행사할 수 있는 권리를 말하며 물권, 준물권(광업권, 어업권), 무채재산권, 친권, 후견권 등과 같이 타인의 행위를 개재시키지 않고 발현한다.

② 이에 비해 청구권은 특정인에게 일정한 급부(행위)를 요구할 수 있는 권리이다. 채권이 대표적인 청구권의 예이다. 채권 이외에도 물권적 청구권, 상속회복 청구권, 부양청구권, 상속회복 청구권, 유아인도 청구권 등을 예로 들 수 있다.

③ 형성권은 권리자의 일방적인 의사표시에 의해 법률관계가 발생, 변경, 소멸하게 되는 권리이다. 상대방의 승낙이나 동의를 요하지 않고 일방적으로 의사표시를 통해 행사하면 그 효과가 그대로 발생한다. 동의권, 취소권, 추인권, 해제권, 해지권, 상계권, 예약완결권 등을 그 예로 들 수 있다. 다만 채권자취소권(민법 제406조~ 제107조)이나 가사사건(혼인이나 협의이혼의 취소, 친생부인, 재판상 이혼, 재판상 파양 등)에서의 형성권의 행사는 재판상 행사되어야 하므로 법원의 판결 등이 있어야 효과가 발생한다.

(3) 물권과 채권

① 물권은 물건을 직접 지배하는 권리이다. 예를 들어 소유권이라는 물권을 가진 사람은 그 물건을 자신이 직접 사용하거나, 수익하거나, 양도하거나, 처분하거나, 용익물권이나 담보물권을 설정하는 등의 행위를 다른 사람의 행위를 통하지 않고 할 수 있다.

이러한 효력을 대세적 효력이라고 하며, 물권을 대세권 또는 절대권이라고 표현하는 근거이다. 따라서 물권의 객체는 물건 그 자체가 되며 물권이 지배권의 성질을 갖는다고 하는 이유가 여기에 있다.

물권으로 민법전에 규정되어 있는 것은 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권 등이 있다. 이 중에 점유권을 제외한 나머지 물권을 본권이라고도 표현한다. 점유권은 점유하고 있다는 그 사실 자체에 일정한 효과를 부여하는 권리로서 그 점유가 정당한지는 묻지 않는 특이한 제도이다.

물권을 취득하거나 다른 사람에게 이전하기 위해서는 물권변동의 의사표시 이외에 부동산의 경우는 등기, 동산의 경우는 인도를 하여야 하는 것이 원칙이다(제186조, 제187조).

② 이와 달리 어떠한 물건을 매수하기로 계약만 체결한 상태이고 아직 소유권을 이전받기 전인 경우에는 매수인은 매매계약상의 채권만을 가지고 있을 뿐이며, 아직 소유권이라는 물권을 취득한 것은 아니므로 그 물건을 자신이 직접 사용하거나 처분할 수는 없고 매도인에게 그 소유권을 이전하는 행위를 하여 줄 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 따라서 채권은 청구권적 성격을 가진다.

이러한 채권은 채무자인 특정인에게만 주장할 수 있으며 채무자가 아닌 자에게는 주장할 수 없는 것이 원칙이다. 채권을 상대권이라고 부르는 근거이다.

2. 의무

(1) 의무와 채무

의무는 권리와 대응하여 존재하는 것이 일반적이며, 의무자의 의사와 무관하게 강요되는 법률상의 구속을 말한다. 물건을 인도하거나 금전을 지급하는 등 일정한 행위를 하여야 하는 작위의무와, 상대방의 행위를 용인하고 방해를 하지 않는 등의 일정한 행위를 하지 말아야 할 부작위의무로 나눌 수 있다.

이 중에 채권에 대응하는 의무를 채무라고 한다. 당사자가 약정한 계약상의 채무(급부의무)의 내용 이외의 내용도 계약상의 채무의 내용에 포함시킬 수 있는데 이를 부수적 주의의무 또는 보호의무라고 한다.

(2) 채무와 책임

채무가 채권자의 채권에 대응하는 채무의 내용인 급부를 하여야 할 의무를 의미하는 데 비해 책임은 강제집행에 복종해야 하는 지위를 의미한다. 이 외에도 책임은 채무불이행책임이나 불법행위책임에서는 위법행위로 인해 부담하게 되는 의무를 의미하게 되기도 하고, 매도인의 담보책임에서는 손해배상의무를 의미하기도 하며, 책임능력, 귀책사유 등에서는 책임이 고의나 과실을 의미하는 등 다양한 의미로 사용된다.

그러나 민법에서 채무자는 원칙적으로 자신의 재산으로 책임을 지게 되므로 채무자의 재산이 책임재산이 된다. 일반적으로 채무자는 자신의 모든 재산으로 책임을 지는 무한책임을 부담하지만, 강제집행금지특약이나 상속의 한정승인 등과 같은 예외가 있다.

한편 채무는 없지만 책임을 지는 경우가 있다. 채무자가 아닌 자가 자신의 재산에 대해 채권자에게 질권이나 저당권을 설정하는 물상보증의 경우가 그러하다. 또한 저당권이 설정된 목적물의 양수인과 같은 담보물의 제3취득자는 채무 없이 책임을 지게 된다.

상대방 있는 의사표시의 효력발생

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 11:32:51 +0900

1. 의사표시의 효력발생시기(도달주의)

(1) 의의

상대방 있는 의사표시(예 : 계약의 청약ㆍ해제ㆍ해지ㆍ동의ㆍ추인ㆍ취소ㆍ상계 등)는 그 의사표시를 상대방에게 알리는 것을 전제로 하기 때문에, 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다.

본래 상대방 있는 의사표시는 (서면의) 작성ㆍ발신ㆍ도달ㆍ요지라는 4단계를 거치게 된다. 그런데 작성주의와 요지주의는 당사자 일방(표의자 또는 상대방)에 치우치는 문제가 있어 도달주의를 원칙으로 정하고, 예외적으로 발신주의를 취하고 있다.

다만, 이에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이의 특약으로 통지를 발송한 때에 그 효력이 생기는 것으로 정하는 것은 무방하다.

(2) 도달의 개념

도달이란 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일방적으로 요지할 수 있는 상태에 이른 것을 말한다. 편지가 우편수신함에 투입되어 있거나 동거의 가족 등에게 교부된 때에는 도달된 것으로 본다.

그러나 슬그머니 수령자의 주머니 속에 넣거나 쉽게 발견될 수 없는 상태로 문서를 삽입한 상품을 송부한 경우에는 도달이 된 것으로 볼 수 없다.

의사표시가 상대방의 주소나 그 지정된 장소에서 그의 동거가족이나 피용인에게 교부된 경우, 그들이 상대방을 위하여 그것을 수령한다는 사실을 이해할 수 있는 사실상의 정신능력이 있는 한 도달의 효력이 생긴다.

(3) 입증책임

도달에 대한 입증책임은 그 도달을 주장하는 자에게 있다. 판례는 내용증명우편으로 발송한 때에는 반송되지 않는 한 도달된 것으로 보지만, 보통우편으로 발송한 때에는 비록 반송된 사실이 없더라도 우편제도상 당연히 도달된 것으로 추정할 수 없다고 한다.

또 일간신문에 공고를 낸 경우에는 상대방이 그 공고를 알았다고 인정할 수 없고, 그 공고된 의사표시가 실제로 상대방에게 도달되었다는 점을 따로 입증하여야 한다고 한다.

(4) 도달주의의 효과

① 의사표시의 철회

의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생기므로 발송 후이더라도 도달하기 전에는 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 철회의 의사표시는 늦어도 먼저 발송한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다.

따라서 의사표시가 도달한 이후에는 상대방이 이를 요지하기 전이라도 표의자가 이를 철회하지 못한다.

② 의사표시의 부착ㆍ연착

도달주의를 취하는 결과, 의사표시의 불착ㆍ연착은 모두 표의자의 불이익으로 돌아간다.

③ 발신 후 표의자의 사망 등

상대방 있는 의사표시에서 의사표시의 도달은 이미 완성된 의사표시의 상대방에 대한 효력발생요건에 지나지 않으므로 사망의 경우에는 그 의사표시의 효과는 상속인에게 승계되고, 행위능력을 상실한 경우라면 법률효과는 표의자 본인에게 그대로 발생하고, 다만 그 후의 처리는 법정대리인에 의하여 행하여지게 된다.

(5) 도달주의에 대한 예외(발신주의)

① 최고에 대한 확답

무능력자의 상대방의 최고에 대한 무능력자측의 확답(제15조), 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답(제131조), 채무인수에서 채무자의 최고에 대한 채권자의 확답(제455조)에서는 일정한 기간 내에 그 확답을 발송하면 되는 발신주의를 취한다.

② 계약의 승낙

격지자(隔地者)간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(제531조).

청약자는 스스로 계약의 성립을 유도한 점에서 발신주의를 취하여도 크게 문제될 것이 없으며, 또 승낙자가 승낙의 통지를 발송한 직후에 계약의 이행준비를 안심하고 시작할 수 있도록 하기 위한 취지에서 발신주의를 취한 것이다.

③ 총회소집의 통지

총회의 소집은 1주간 전에 그 통지를 발송하여야 한다(제71조). 이 경우에도 도달주의를 취하면 1인 또는 수인에게 도달되지 않았다고 하여 총회소집이 무효로 되는 불합리한 점이 있어 발신주의를 취한 것이다.

2. 의사표시의 공시송달

상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때에 효력을 발생하므로(제111조제1항) 표의자가 상대방을 알 수 없거나 그의 소재를 알 수 없는 경우에는 그 의사표시의 효력을 발생하게 할 수 없다.

이러한 경우에 대비하여 민법 제113조는 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

의사표시의 공시의 방법은 민사소송법이 정하는 공시송달의 규정에 의한다.

민사소송법 제194조 이하에서 공시송달에 관하여 규정하고 있다.

공시송달에 의한 의사표시는 그 사유를 게시한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다(민사소송법 제196조제1항). 다만, 동일 당사자에 대한 그 후의 공시송달은 게시한 다음 날로부터 그 효력이 생긴다(동법 제196조 제1항 단서).

외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 그 사유를 게시한 날로부터 2개월이 지나야 그 효력이 생긴다(동법 제196조제2항). 위 기간은 연장할 수는 있지만 단축할 수는 없다(제196조제3항).

3. 의사표시의 수령능력

(1) 의의

의사표시가 상대방에게 도달하였을 때에 그 효력이 발생한다는 것은 상대방이 그 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 것을 전제로 하는 것이다.

의사표시를 수령한 상대방이 그 내용을 이해할 능력이 없으면, 비록 그 의사표시가 그의 지배권 내에 들어갔다고 하더라도 이를 도달로 보기는 어렵다.

민법 제112조는 의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로서 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이처럼 의사표시의 수령능력이 없는 자를 수령무능력자라고 한다.

의사표시의 수령능력은 타인의 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력으로서, 적극적으로 의사표시를 하는 능력인 행위능력에 비해서는 그 정신능력의 정도가 얕다. 따라서 모든 행위무능력자를 의사표시의 수령무능력자로 할 필요는 없다고 할 것이지만, 민법은 행위무능력자를 우선적으로 보호하자는 취지에서 모든 행위무능력자를 일률적으로 의사표시의 수령무능력자로 정하고 있다.

(2) 수령무능력자에 대한 의사표시의 효력

의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 그 의사표시로써 대항하지 못한다(제112조 본문).

표의자가 의사표시의 도달, 즉 효력의 발생을 주장할 수 없다는 것이므로 무능력자가 그 도달을 주장하는 것은 무방하다.

상대방이 무능력자이더라도 그의 법정대리인이 그 도달을 안 때에는 그 효력을 주장할 수 있다(제112조 단서).

의사표시의 의의, 의사와 표시의 불일치 및 하자있는 의사표시

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 11:05:47 +0900

1. 의사표시의 의의 및 구성요소

의사표시의 의의, 구성요소 및 의사주의와 표시주의

2. 의사와 표시의 불일치

3. 하자있는 의사표시(사기ㆍ강박에 의한 의사표시)

(1) 의의

의사표시가 유효하기 위하여는 그것이 표의자의 자유로운 의사에 기하여 결정된 것이어야 한다.

그런데 타인으로부터 부당한 간섭을 받아 그에 기초하여 의사표시를 하는 수가 있는데, 사기 또는 강박에 의한 의사표시가 그것이다.

사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조).

(2) 요건

사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시

(3) 효과

① 상대방의 사기ㆍ강박

표의자의 상대방으로부터 사기나 강박을 당해 의사표시를 한 경우에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조제1항).

② 제3자의 사기ㆍ강박

상대방 없는 의사표시를 제3자의 사기나 강박으로 인하여 한 때에는 표의자는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다.

상대방 있는 의사표시를 제3자의 사기나 강박으로 인하여 한 때에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 표의자가 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조제2항).

③ 제3자에 대한 효력

사기ㆍ강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제110조제3항).

사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 10:01:34 +0900

1. 사기에 의한 의사표시

(1) 사기자의 고의

사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다(2단의 고의).

(2) 기망행위(사기)

표의자에게 그릇된 관념을 가지게 하거나, 그러한 관념을 강화 또는 유지하게 하는 모든 것이 이에 해당한다. 적극적으로 허위의 사실을 날조하는 것이 보통 이에 해당한다.

부작위, 즉 침묵도 신의칙 및 거래관념에 비추어 어떤 상황을 고지할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 않음으로써 표의자에게 실제와 다른 관념을 야기ㆍ강화ㆍ유지하게 하는 경우에는 기망행위가 되는 것으로 해석된다.

(3) 사기의 위법성

기망행위가 위법한 것이어야 한다. 기망행위가 거래상 요구되는 신의칙에 반하는 것일 때에 위법한 것으로 평가된다.

따라서 시장노점에서 물건을 사는 경우와 전문점에서 사는 경우에 그 진술이 기망행위에 해당하는지 여부는 그 평가가 달라질 수 있다.

(4) 인과관계

표의자가 착오에 빠지고, 그 착오에 기하여 의사표시를 하였어야 한다.

2. 강박에 의한 의사표시

(1) 강박자의 고의

표의자에게 공포심을 일으키려는 고의와 그 공포심에 의하여 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다(2단의 고의).

(2) 강박행위

공포심을 일으키게 하는 것이면 아무런 제한이 없다.

다만, 강박의 정도가 극심하여 표의자의 의사결정의 자유가 박탈될 정도인 경우에는 의사표시 자체가 없는 것으로 되어 무효가 될 수 있다.

(3) 위법한 강박행위

강박행위가 위법한 것이어야 한다.

강박행위는 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우에 해당하는 것이어야 한다.

따라서 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 불법행위를 한 자를 고발하겠다고 하는 것도 위법한 강박이 된다.

(4) 인과관계

표의자가 강박의 결과 공포심을 가지게 되고, 그 공포심으로 말미암아 의사표시를 하였어야 한다.

착오의 의의, 요건 및 효과

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 09:20:08 +0900

1. 의의

의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다.

그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(제109조).

2. 요건

(1) 법률행위의 내용의 착오

① 효과의사의 착오와 표시행위의 착오

민법상의 착오는 법률행위의 착오에 국한된다. 따라서 그 요소인 의사표시의 착오로 귀결되고, 그 결과 그 유형은 효과의사의 착오(내용 또는 의미의 착오 : 예컨대 파운드가 프랑을 의미한다고 오신하여 100파운드라고 쓰고서 100프랑이라고 믿는 경우)와 표시행위의 착오(표시상의 착오 : 오기)의 두 가지로 모아진다.

② 표시기관의 착오

이것은 예컨대, 사자를 통해 의사를 전달하거나 우체국 등을 통해 의사표시를 하는 경우에 중개자(표시기관)가 잘못하여 표의자의 표시와는 달리 표시한 경우이다.

이때에는 표시기관에 의하여 전해지는 것이 표시행위가 되므로 이는 표시행위의 착오가 된다.

의사표시의 과정은 동기ㆍ효과의사ㆍ표시행위의 단계를 거치므로 착오도 그것이 어느 단계에서 발생하였느냐에 따라 동기의 착오ㆍ효과의사의 착오ㆍ표시행위의 착오로 나누어질 수 있다.

효과의사의 착오와 표시행위의 착오를 착오로 다루는 데에는 이견이 없으나, 동기의 착오에 관하여는 이를 착오로 다룰 것인지 여부에 대하여 학설의 대립이 있다.

판례는 원칙적으로 동기의 착오에 대하여는 제109조의 적용을 배제하고, 다만 당사자 사이에 그 동기를 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 착오를 이유로 취소할 수 있다고 한다.

(2) 법률행위 내용의 중요부분의 착오

법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있기 위해서는 표의자가 그러한 착오가 없었다면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고(주관적 요소), 일반인도 표의자의 처지에 있었다면 그러한 의사표시를 하지 않았을 정도로 중요한 것이어야 한다(객관적 요건).

(3) 표의자의 중대한 과실

여기서 중대한 과실이란 표의자의 직업ㆍ행위의 종류ㆍ목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다.

표의자에게 중과실이 있는 경우에는 착오에 의한 취소는 허용되지 않는다. 중과실의 존재에 대하여는 상대방이 이를 입증하여야 한다.

3. 효과

(1) 의사표시의 취소

착오의 요건을 갖춘 경우에는 표의자는 그 법률행위를 취소할 수 있다(제109조ㆍ제140조). 취소를 하면 그 법률행위는 소급하여 무효인 것으로 되며(제141조 본문), 이행한 것이 있으면 상호간에 부당이득반환의무가 생긴다(제741조).

(2) 제3자에 대한 효력

착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조제2항).

허위표시의 의의, 요건 및 효과

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 08:56:10 +0900

1. 의의

상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 허위의 의사표시를 허위표시라고 한다.

진의 아닌 의사표시임을 표의자 뿐만 아니라 그 상대방도 안다는 점에서, 즉 상대방과 합의하여 하는 점에서 표의자만이 아는 비진의표시와 다르다.

예를 들면, 세금을 적게 내기 위하여 매매계약서상의 매매대금을 실제보다 적게 기입하거나, 은행이 실제의 예금주는 甲인 것을 알면서도 편의상 乙명의로 해두는 경우 등이다.

허위표시에 의한 법률행위를 가장행위(假裝行爲)라고 한다.

2. 요건

의사표시가 있어야 한다.

정확히 말하면 유효한 의사표시가 있는 것과 같은 외관이 있어야 한다. 보통은 증서의 작성 또는 등기 등에 의하여 제3자가 보아서 의사표시가 있다고 인정할 만한 외형이 만들어진다.

의사와 표시가 일치하지 않아야 하고, 이를 표의자가 알고 있어야 한다.

의사와 다른 표시를 하는 것에 관하여 상대방과 합의를 하여야 한다. 이합의를 통정이라고 부르는데, 합의를 한 목적이나 동기는 묻지 않는다.

3. 효과

(1) 당사자간의 효력

허위표시는 당사자간에는 언제나 무효이다(제108조제1항). 표의자가 비진의 표시를 하였지만 상대방도 그 사정을 아는 점에서, 즉 표시에 대한 상대방의 신뢰가 존재하지 않는 점에서 무효로 정한 것이다.

(2) 제3자에 대한 효력

허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조제2항).

여기서 대항하지 못한다는 것은 허위표시의 무효를 주장할 수 없다는 것이다.

따라서 선의의 제3자에 대한 관계에서는 허위표시는 그 표시된 대로 효력이 생긴다.

그러나 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

진의 아닌 의사표시(비진의 표시)

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 08:49:37 +0900

1. 의의

의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다(제107조).

진의 아닌 의사표시(비진의표시)는 표의자가 자기가 하는 표시행위의 객관적인 의미가 자신의 내심의 진의와는 다르다는 것을 알면서 한 의사표시이다. 표의자가 단독으로 하고, 상대방이 있는 경우에도 그와 통정하는 일이 없다는 점에서 통정허위표시와 다르다.

2. 요건

일정한 효과의사를 추단할 만한 의사표시가 있어야 한다. 사교적인 명백한 농담ㆍ배우의 무대 위에서의 대사처럼 법률관계의 발생을 원하지 않는다는 것이 명백한 경우에는 그것은 의사표시가 아니며 따라서 비진의표시의 문제도 생기지 않는다.

진의와 표시가 일치하지 않아야 하며, 표의자가 그 불일치를 알고 있어야 한다. 그 동기는 묻지 않으며, 상대방이 자신의 말이 진의가 아니라는 것을 이해할 것이라는 기대하에 한 경우에도 비진의표시가 된다.

3. 효과

비진의표시는 상대방 있는 의사표시이든 상대방 없는 의사표시이든 표시한 대로 그 효과가 발생한다(제107조제1항 본문).

예컨대, 사직할 의사가 없으면서 고용주에 대한 자신의 신임의 정도를 알아보기 위하여 사직서를 제출하는 경우에는 사직으로서의 효과가 발생한다.

표의자를 보호할 필요가 없기 때문에 표시주의를 취한 것이다. 그러나 예외적으로 상대방 있는 의사표시에서, 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 그 표시는 무효이다(제107조제1항 단서).

비진의표시가 예외적으로 무효가 되는 경우에도 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조제2항).

의사표시의 의의, 구성요소 및 의사주의와 표시주의

젊은시인 — Fri, 28 Jun 2024 08:24:52 +0900

1. 의사표시의 의의

법률행위에는 대표적으로 단독행위와 계약이 있다.

그런데 이들에 공통되는 법률사실은 표시된 의사, 즉 의사표시이다. 의사표시의 문제를 다루는 것은, 법률행위 모두를 그 공통요소인 의사표시의 개념을 중심으로 이를 체계적ㆍ포괄적으로 규율하려는데 있다.

2. 의사표시의 구성요소

표시된 의사가 의사표시이므로, 기본적으로는 의사와 표시가 의사표시의 요소를 이룬다.

만약, A가 토지를 매수하기 위해 청약의 의사표시를 하는 데에는 보통 다음의 단계를 거치게 된다. 즉, ①투자의 목적이나 집을 지을 목적으로 토지를 매수하려는 동기를 가지고(동기), ②그 동기에 기초하여 토지를 매수하려는 의사를 가지며(효과의사), ③그 의사를 토지의 소유자에게 알리려는 의사에(표시의사), ④마지막으로 매수의 의사를 문서나 구두로 상대방에게 표시한다(표시행위).

여기에서, “동기ㆍ효과의사ㆍ표시의사ㆍ표시행위”가 모두 의사표시의 요소를 이루는 것은 아니고 동기는 효과의사에, 표시의사는 표시행위에 흡수되는 것으로 파악하는 것이 일반적인 견해이다.

(1) 효과의사

효과의사란 위 예에서 “②토지를 매수한다”는 일정한 효과의 발생을 원하는 의사이다.

효과의사란 표의자가 가지고 있었던 실제의 의사(내심적 효과의사)인가 아니면 그 의사를 객관적으로 알 수 없으므로 표시행위를 통하여 추단(추측)되는 의사(표시상의 효과의사)로 보아야 하는가에 대하여는 통설적 견해는 후자로 해석한다.

(2) 표시행위

표시행위(표시)는 효과의사를 외부에 표명하는 행위이다. 이것은 표의자의 효과의사가 추단될 수 있는 외부적인 행위가 있는 경우에 인정된다.

의사표시의 방식에는 명시적 의사표시(표의자의 효과의사가 언어나 문자 등에 의하여 분명히 표현된 경우)와 묵시적 의사표시(법률행위의 제반사정에 비추어 의사표시가 있었다고 인정되는 경우)가 있다.

의사는 명시적 표시에 의하여 표시될 수 있을 뿐만 아니라 머리를 끄덕이거나, 손을 들거나, 슈퍼에서 물건을 바구니에 담는 등의 이른바 추단적 행위, 즉 그 행위로부터 어떤 의사를 추측케 하는 행위에 의해서도 표시될 수 있다.

이러한 추단적 행위에 의하여 의사가 표시되는 경우가 묵시적 의사표시이다.

3. 의사주의와 표시주의

의사표시는 단계적으로 여러 과정을 거치지만, 그중 법률적으로 문제되는 것은 의사와 표시의 두 가지로 모아진다.

그런데 각 개인의 의사에 따라 법률관계를 형성할 수 있다는 것이 사적 자치의 원칙이고, 이것을 실현하는 수단이 바로 법률행위이다. 따라서 적어도 이념적으로는 자유롭게 형성된 의사와 이 의사의 표시가 완전히 일치하는 때에만, 당사자의 의사에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것이다.

그러나 의사표시에서 의사와 표시가 일치하지 않는 때가 있다. 그런데 법률행위는 자기결정으로서 표의자와 관련되지만, 상대방 있는 의사표시에서는 동시에 상대방과도 관련된다. 상대방은 표의자가 한 표시를 신뢰하고 그에 기초하여 의사표시를 하기 때문이다. 법률행위의 이러한 측면은 표의자의 이익과 더불어 표시의 상대방 및 나아가 일정한 경우에는 제3자의 이익도 고려할 것을 요구하게 된다.

여기서 표의자의 의사를 그 본체로 보는 입장이 의사주의이고, 표시행위에 중점을 두는 것이 표시주의이다.

우리 민법은 의사와 표시가 일치하지 않는 경우에 의사주의나 표시주의의 어느 하나에 치우치지 않고 양자를 적절히 채택하는 절충주의를 취하고 있는 것으로 일반적으로 평가되고 있다.

즉, 진의 아닌 의사표시에서는 표의자가 진의 아님을 알고 표시를 한 경우에는 그 표시한 대로 효과를 발생시킨다(제107조제1항 본문). 그러나 상대방이 그 사실을 안 경우에는 의사로 돌아가 무효로 한다(제107조제1항 단서).

허위표시에서는 표의자가 상대방과 합의하여 진의 아닌 의사표시를 하는 점에서 이를 무효로 한다(제108조제1항).

착오에서는 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르는 점에서 표의자가 이를 취소할 수 있는 것으로 하되, 상대방에 대한 고려의 차원에서 그 취소의 요건을 제한하고 있다(제109조).

행정상 실효성 확보수단(의무이행 확보수단)

젊은시인 — Fri, 26 Apr 2024 14:28:32 +0900

제1절 서설

1. 의의

행정은 일정한 행정의 목적을 실현하기 위하여 행정법규 또는 이에 의거한 행정행위에 의하여 국민에게 일정한 의무를 부과하는 경우가 많다. 행정이 그 목적을 효율적으로 달성하기 위해서는 이러한 행정행위로 부과한 의무를 이행하도록 확보하기 위한 수단이 필요하다. 이것을 ‘의무이행확보수단’ 또는 ‘실효성확보수단’이라고 한다.

2. 전통적 의무이행확보수단과 새로운 의무이행확보수단

제2절 행정강제

제1항 행정강제의 의의와 종류

제2항 행정강제의 근거

제3항 행정상의 강제집행

1. 의의

행정상 강제집행이란 행정상 의무불이행이 있는 경우 의무자의 신체 재산에 실력을 가하여 장래에 그것을 이행하거나 이행한 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다.

행정상 강제집행의 수단으로는 대집행, 집행벌, 직접강제, 강제징수 등이 있으나, 이중 대집행, 강제징수는 활용되고 있으나, 집행벌과 직접강제는 몇몇 단행법에 예외적으로 남아 있을 뿐 거의 폐지되었다.

2. 대집행

대집행의 부과주체, 대상, 요건 절차 및 구제

3. 이행강제금

이행강제금의 의의, 근거, 대상, 부과절차 및 이행강제금 처분에 대한 불복

4. 직접강제

직접강제의 의의, 근거와 한계 및 권리구제

5. 행정상 강제징수

행정상 강제징수의 의의, 절차 및 강제징수에 대한 불복

제4항 행정상의 즉시강제

행정상 즉시강제의 의의, 한계, 수단 및 구제방법

제5항 행정조사

행정조사의 의의, 근거, 구분, 근거와 한계 및 행정조사기본법

제3절 행정벌

1. 행정벌의 의의와 성질

2. 행정벌의 근거

(1) 법률

행정형벌은 처벌이라는 점에서 형사벌과 다름이 없으므로 반드시 법률에 근거하여야 한다.

행정질서벌의 경우에도 마찬가지이다.

이 경우 죄형법정주의가 적용된다고도 한다. 다만 죄와 형이 무엇인가, 말하자면 행정질서벌도 죄에 대한 형이냐에 대해 의견이 나누어지며, 행정질서벌(과태료)에는 죄형법정주의가 적용되지 않는다는 견해도 있다(헌재 1998.5.28. 96헌바83).

(2) 법규명령

행정벌의 제정을 법규명령에 위임할 경우 벌의 종류와 최고한도를 법률에 정하여야 한다.

(3) 조례

지방자치단체는 조례로서 조례위반행위에 대해 1천만 원 이하의 과태료를 정할 수 있다(지방자치법 제20조).

3. 행정벌의 종류

행정벌의 종류(행정형벌, 행정질서벌)

4. 형사벌에 대한 행정형벌의 특수성

5. 행정벌의 과형절차

행정벌의 과형절차와 행정질서벌(과태료)의 부과ᆞ징수절차

제4절 새로운 의무이행확보수단

새로운 의무이행확보수단(금전적 재제, 공급거부, 공표, 관허사업의 제한)

새로운 의무이행확보수단(금전적 재제, 공급거부, 공표, 관허사업의 제한)

젊은시인 — Fri, 26 Apr 2024 14:22:14 +0900

행정작용의 다양화로 새로운 형태의 의무이행확보수단이 등장하고 있다(예: 과징금, 가산금, 공급거부, 공표, 인ᆞ허가의 철회, 정지).

1. 금전적 제재

(1) 과징금

행정기관이 의무위반에 대한 제재로서 과하는 금전적 부담이다. 처음에는 주로 경제법상의 의무위반자에 대하여 그 의무위반으로 인하여 취득한 불법적 이익을 박탈하기 위해 과하는 금전적 부담이었다(예컨대 공정거래위원회는 시장금리가 떨어지는데도 변동금리대출의 금리를 낮추지 않아 고객들에게 590억원 가량의 손해를 입힌 혐의로 국민은행 등에 70억원의 과징금을 부과한 것).

그러나, 그 후 성격이 변하여 다수 국민이 이용하는 사업이나, 국가·사회에 중대한 영향을 주는 사업을 시행하는 자가 경찰법규에 위반하는 경우 그 위반자에 대하여 영업정지의 처분을 하여야 하나, 그렇게 되면 시민들의 불편이 예상되므로 그에 갈음하여 영업정지기간 중에 발생할 수 있는 경제적 이익을 최고한도로 하여 ‘과징금’의 이름으로 흡수하는 금전적 제재이다.

구체적 법률근거가 있어야만 과할 수 있으며(예, 자동차운수사업법 제31조②, 식품위생법 제65조), 체납시 국세(지방세)체납처분의 예에 따라 강제징수하며, 하자있는 부과·징수의 경우 행정쟁송으로 구제한다.

(2) 가산금

일정한 행정법상의 금전 급부의무 있는 자의 의무위반에 대한 금전적 제재로 일종의 연체이자이다.

행정법상 의무위반에 대하여 과해지는 금전적 제제인 점에서는 과징금과 같으나, 금전 급부의무 위반에 대한 것이라는 점에서 다르다. (예: 국세징수법- 조세 체납자에게 과하는 가산금).

(3) 가산세

소득을 정확히 신고하지 않은 경우 등 불성실 납세의무자에게 과하는 별도의 과세이다.

2. 공급거부

(1) 의의

행정의무위반자에게 행정상 역무나 재화(전기, 수도)의 공급을 거부하는 행정조치이다.

(2) 근거

부담적 행정작용이므로 반드시 법률의 근거를 요한다. 특히 급부행정에 있어서는 급부주체에 대하여 이용제공의무가 부여되는 것이 보통이므로 급부주체는 정당한 이유없이 공급거부를 할 수 없다.

(3) 구제

공급거부의 성질은 각기 다르므로 구제도 공법적, 사법적인 것으로 나뉜다.

따라서 그에 대한 구제도 행정소송, 민사소송의 형태로 구분된다.

(4) 부당결부금지의 원칙과의 관계

부당결부금지원칙이란 의무위반과 실체적인 관련 없는 반대급부의 행정조치를 해서는 안된다는 원칙이다.

이 원칙과 관련하여, 건축법, 수질환경보전법 등의 공급거부 규정은 삭제되었다.

3. 공표

(1) 의의

행정법상 의무위반이 있는 경우 그 상황을 불특정 다수인에게 公示하는 것을 말한다(예: 고액의 조세체납자의 성명 공시, 환경오염물질 배출업소 공시).

(2) 법적 성격

종래 공표는 수치심 내지 사회적 불명예적 의미를 가지는 것으로 행정상 제재에 해당하나, 그 법적 성질은 단순 사실행위로서 통지에 속하며, 아무런 법적 효력은 없다는 견해가 다수의 견해였다.

따라서 공표에 대해서는 처분성을 인정하기 어려웠고 행정쟁송의 대상으로 삼을 수 없다는 견해가 지배적이었다.

그러나 최근 청소년 대상 성범죄자에 대한 명단공개 등으로 인한 공표의 법적 기능과 더불어 공표에 대한 처분성을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 대두되고 있으며, 일부 지방법원 판결에서 공표의 처분성을 인정하고 있다. (서울지방행정법원 행정11부 2001년 5월 3일자 판결)

(3) 법적 근거

공표를 단순 사실행위로 보고 법적 효과는 없다고 하는 견해에서도 현실적으로 행정상 제재기능을 하므로 법적 근거 필요하다고 한다.

(4) 공표제도의 위헌성

공표제도는 헌법 §17(사생활의 비밀과 자유)에 관하여 위헌이라는 견해 있으며, 또 청소년성보호에관한법률에 따른 청소년대상 성범죄자의 명단공개가 위헌인가가 문제된 바 있으나, 헌법재판소 2003.06.26 2002헌가14 전원재판부【청소년의성보호에관한법률제20조제2항제1호등위헌제청】에서는 합헌의 결정을 내린 바 있다.

(5) 위법한 공표에 대한 구제

종래 공표를 단순사실행위로 보는 견해에 따르면 행정행위가 아니므로 행정쟁송을 할 수 없으며, 민사상 형사상의 구제를 할 수밖에 없다고 할 수 있겠으나, 최근 공표에 대한 처분성을 인정하는 견해가 유력하며, 이에 따르면 위법, 부당한 공표에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있을 것이다.

4. 관허사업의 제한(인ᆞ허가의 철회, 정지)

(1) 의의

의무위반에 대한 제재로 의무위반자에게 주어진 인ᆞ허가 등 수익적 행정행위를 취소ᆞ철회ᆞ정지하는 것을 말한다.

이러한 내용은 법규로 미리 정하기도 하고 행정처분의 부관으로 정하기도 한다.

(2) 가능성

행정법상의 의무위반에 대한 제재로서 수익적 행정행위를 철회 또는 정지하는 것은 일반 행정행위의 철회ᆞ정지와 다를 바 없으므로, 법령에 규정이 있거나, 철회권의 유보 또는 상대방의 동의가 있어야 한다.

(3) 구제

행정행위의 취소 철회 정지와 같으므로 하자있는 철회나 정지는 행정쟁송으로 구제할 수 있다.

5. 기타

행정법상 의무위반에 대해 자동차의 사용정지(도로교통법 §38 ③), 국외여행제한(여권법 §8 ①), 취업제한(병역법 §76 ①), 폐쇄명령(학원의설립운영및과외교습에관한법률 §19 ①) 세무조사 기타 행정조사 등이 행정상 의무확보수단으로 사용되고 있다.

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권리와 의무: 지배권ㆍ청구권ㆍ형성권, 물권과 채권, 의무와 채무, 채무와 책임

1. 권리

(1) 의의

(2) 지배권ㆍ청구권ㆍ형성권

(3) 물권과 채권

2. 의무

(1) 의무와 채무

(2) 채무와 책임

상대방 있는 의사표시의 효력발생

1. 의사표시의 효력발생시기(도달주의)

(1) 의의

(2) 도달의 개념

(3) 입증책임

(4) 도달주의의 효과

① 의사표시의 철회

② 의사표시의 부착ㆍ연착

③ 발신 후 표의자의 사망 등

(5) 도달주의에 대한 예외(발신주의)

① 최고에 대한 확답

② 계약의 승낙

③ 총회소집의 통지

2. 의사표시의 공시송달

3. 의사표시의 수령능력

(1) 의의

(2) 수령무능력자에 대한 의사표시의 효력

의사표시의 의의, 의사와 표시의 불일치 및 하자있는 의사표시

1. 의사표시의 의의 및 구성요소

2. 의사와 표시의 불일치

(1) 진의 아닌 의사표시

(2) 허위표시

(3) 착오

3. 하자있는 의사표시(사기ㆍ강박에 의한 의사표시)

(1) 의의

(2) 요건

(3) 효과

① 상대방의 사기ㆍ강박

② 제3자의 사기ㆍ강박

③ 제3자에 대한 효력

사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시

1. 사기에 의한 의사표시

(1) 사기자의 고의

(2) 기망행위(사기)

(3) 사기의 위법성

(4) 인과관계

2. 강박에 의한 의사표시

(1) 강박자의 고의

(2) 강박행위

(3) 위법한 강박행위

(4) 인과관계

착오의 의의, 요건 및 효과

1. 의의

2. 요건

(1) 법률행위의 내용의 착오

① 효과의사의 착오와 표시행위의 착오

② 표시기관의 착오

(2) 법률행위 내용의 중요부분의 착오

(3) 표의자의 중대한 과실

3. 효과

(1) 의사표시의 취소

(2) 제3자에 대한 효력

허위표시의 의의, 요건 및 효과

1. 의의

2. 요건

3. 효과

(1) 당사자간의 효력

(2) 제3자에 대한 효력

진의 아닌 의사표시(비진의 표시)

1. 의의

2. 요건

3. 효과

의사표시의 의의, 구성요소 및 의사주의와 표시주의

1. 의사표시의 의의

2. 의사표시의 구성요소

(1) 효과의사

(2) 표시행위

3. 의사주의와 표시주의

행정상 실효성 확보수단(의무이행 확보수단)

제1절 서설

1. 의의